[29]据顾昂然先生回忆，《行政诉讼法》草案在提交全国人大审议前遇到了来自诸多行政部门的强大阻力。

参见前注[77]，许光建、高照钰文。这表明，全国人大立法的民意基础与宪法修正案并不存在实质性的差异。

如此，解释权虚置也就在情理之中了。……人大常委会也可以主动提出要求，要国务院在制定法规以前与人大协商，以避免制定以后再撤销。协商解决不了的，报它们的共同上级人民法院指定管辖。同一般法律相比，宪法只能规定国家的政体和国体、国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，以及国家生活中最重要的原则，也就是说，宪法解决的是国家政治、经济和社会生活中带有全局性、长远性、根本性的问题。对于非改不可的重大原则问题，应该经过充分的讨论和调查研究，看准了再修改。

[125]参见《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》（1993年3月14日）。在历次修宪实践过程中，如何判定可改可不改并没有遵循统一律，不同时期对这一标准的具体把握也存在差异。如果让这里的裁量权蔓延至事实构成中的不确定法律概念，那恐怕就很少有不能调解的案件了。

规范2：当国民健康受到危害且必要时，主管机关应施以预防注射。[70]参见[德]卡尔-艾博哈特·海因：《不确定法律概念和判断余地》，曾韬译，载《财经法学》2014年第1期。[12]因而，行政裁量所受的法律拘束并不指向唯一正解，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以自己的判断代替行政机关的判断。而在不确定法律概念难以和确定法律概念截然两立的形势下，除非要件裁量论能够澄清这种要件裁量如何合理化、如何受司法审查，否则它将会助力行政的广阔领域摆脱法院的控制。

[63]这种观点意味着，羁束规范群中的各规范并没有完整地重述它们所替代的裁量授权规范，因为遵循裁量授权规范就不存在逸脱裁量基准（羁束规范群）的需要。只不过若以第三人视角持平而论，法官对不确定法律概念的解释却不仅仅是纯粹的认识，而是带有其个人的创造，但这种创造性成分之合理性应辅以充分论证。

[64]参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断--陆煜章案判解》，载《行政法学研究》2012年第1期。[77]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第44页。对第三个理由来说，根据所谓的惯性原则，诉诸既存实践并不需要证成，而只有改变才需要证成。[56]参见郑春燕：《现代行政中的裁量及其规制》，法律出版社2015年版，第59页。

在确定原告符合事实构成之后，在被告没有对法效果的裁量权时，法院才能判决被告履责或重新决定。比如何海波认为，明显不当涉及的是对行政行为实体裁量问题的审查标准，即在法律规定有多重可能的处理方式、行政机关享有裁量选择的空间时，行政机关在此空间内明显处理不当。对不确定法律概念，法院应尽可能积极地追求唯一正解，而不是满足于如裁量那样消极地排除裁量瑕疵而已。在《基本法》之下，不确定法律概念充其量不过是法院控制的程度问题，因为现在涉及的不是是否控制，而是如何控制。

[43]上引三案中，法院均以案件事实是否符合有关规范之事实构成的问题事涉裁量为由，要求原告证明被诉行为违法，或者笼统接受被告观点，甚至径行不予审查。前者为行政裁量规定，有如选择题，行政机关应在是否预防注射之间依其裁度推量做出选择。

如果不将裁量区别于不确定法律概念的解释，比例原则就同样要约束行政机关对不确定法律概念的解释了。[20]相反，在不涉及裁量收缩的通常情况下，实施行政裁量的行政机关并不是在解释相关规范的法效果，而是在避免裁量瑕疵的前提下在多种合法的结果中选择。

（三）要件裁量作为法律解释问题才能受到法院的合理监督统一裁量论者认为法律概念多为不确定法律概念，[44]而且德国学说上甚至提出法律语言中不存在绝对确定的概念，[45]那么承认行政机关的要件裁量权，不啻颠覆传统行政法学对羁束行政行为与裁量行政行为所做的划分：法效果乃至事实构成均完全确定的法律规范少之又少，所谓的羁束行政行为将几无立锥之地。由于规范1授予了裁量权，即在事实构成被满足时，主管机关亦有权不施以预防注射，那么还可得到（3）国民健康受到危害→P￢（主管机关施以预防注射），再根据上述转化公式，进一步可以得到（4）国民健康受到危害→￢O（主管机关施以预防注射）。要件裁量论以比较法立论是一种误会。而后者为羁束行政规定，其中所含之不确定法律概念的解释有如是非题，行政机关对案件事实是否符合事实构成仅有是或非的结论。裁量瑕疵包括以下几种：（1）裁量逾越，即选择了不在规定范围内的法效果。[41]也有法院认为，现行法律、法规对工作时间、工作地点及工作原因规定得比较原则，具有较大的解释空间，被上诉人依其行政裁量权对午休时间前往单位食堂用餐途中摔伤所致伤害不予认定工伤并无不当之处。

为此，就必须理解行政法的历史背景和德国《行政法院法》第114条第1句表达的分权原则。[60]引入必要时，则规范2可表述为（7）（国民健康受到危害∩必要时）→O（主管机关施以预防注射）。

[20]Vgl.Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation.Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begruendung,2.Aufl.,1991,S.305 f.[21]参见翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第266-267页。后者如吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第76页。

（一）限定行政裁量才能确保法院能够合理审查行政权区分对法效果的裁量与对不确定法律概念的解释，才能确保法院对行政行为施加必要程度的监督和控制。至于说现代行政任务需要灵活适用不确定法律概念，不宜受制于过度严苛的司法控制，却未必要求将裁量与解释不确定法律概念相混同。

[26]这意味着，承认具体化不确定法律概念作为解释问题而不是裁量问题，未必像统一裁量论所设想的那样必须假定不确定法律概念的解释只有唯一正解，[27]而是可以相对化对不确定法律概念之解释所提出的正确性要求，代之以介于要求很高的可证明性与怀疑主义者所主张的任意性之间的第三种选择——合理性。如王天华认为，行政机关有正当理由的，可以在执法过程中逸脱上级行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准。所谓的法律目的或社会观念，就可理解为立法者意志或者客观目的论述。[75]即便这一见解真的反映了现实做法，也值得在学理上深思。

[21]这里所谓的重要情况和观点，典型如《行政处罚法》第32条和《治安管理处罚法》第19条、第20条所规定的各种情形。我国学术界和实务界一致认为明显不当仅适用于裁量性而非羁束性行政行为。

规范3：当国民健康受到危害时，主管机关在必要时应施以预防注射。[58]有时也可能出现以下条文。

盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学1998年博士学位论文，第155-156页。[31]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第44页。

既然行政裁量并非恣意滥权，那么就必须考虑如何对行政裁量进行合理的控制与审查。综上，立法者分别规定的不确定法律概念与裁量，对行政机关的法律意涵有所不同，裁量规范与添加事实构成之羁束规范可以互换的说法不能成立。叶必丰则指出，法律规范授予每个执法机关的裁量权，被裁量基准的制定者所剥夺，因此，当前推行的裁量基准的合法性似可质疑。[70]还有学者认为，判断余地和裁量之间的区别只是程度—数量上，二者在法理论、实证法和教义学方面显示出如此多、如此重要的一致，以致在事实构成与法效果上区分不同的规范结构位置已经失去了教义学上的主要区分功能。

[63]参见王天华：《裁量基准与个别情况考虑义务--周文明诉文山交警不按红头文件处罚案评析》，载季卫东主编：《交大法学》第2卷，上海交通大学出版社2011年版，第235页。[22]但比例原则不应适用于对事实构成的解释。

只有在事实构成前提被满足之后，行政机关才可选择它所要做的事情。在逻辑上，法律规范对法效果所规定的裁量不能转化为对事实构成之解释而无损裁量的意涵。

在我国司法审查羸弱的现实下，统一裁量论极可能成为对当下弱审查强度的合理化说辞，在行政裁量的幌子下继续让法院保持对行政机关认定事实、解释适用法律及作出决定的弱审查状态。就行政裁量而言，英、美、法的行政机关，受到法院控制的强度均低于德国，这些国家的行政机关在面对法院时拥有比德国更大的自主性。